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                      如皋市

                      2020-01-10 19:06

                        loss)。这样,政府机构会由此而更不受人欢迎,从而降低政府的质量。而且通过提高政府职员薪金来防止政府质量下降也很困难。薪金的增加不仅要足以弥补无赔偿诽谤的预期损失,而且要弥补由于厌恶风险的人们因无力购买保险所需要的风险酬金。即使薪金提高了,公共服务的内容将转而有利于爱好风险的人和声誉资本较少的人。最后,对政府产出的监督困难会导致更加强调对看得见的投入的节约。如向政府官员支付低薪;而如果褫夺政府官员通过诽谤诉讼来保护其声誉的权利,那错误的经济问题就会进一步恶化。 3)美国联邦最高法院已对社会知名人士和平民进行了区别对待,平民所享有的诽谤诉讼权利比社会知名人士所享有的更为广泛。这种区别对待也许在经济学上是有道理的。因为社会知名人士的信息外在收益比平民信息的外在收益高,因此就更有理由使其某些成本外在化。而且,一个具有新闻价值的社会知名人士拥有一些替代法律诉讼的手段:他可以讲述有利于他的事实真相,而且新闻媒介也会加以采用。 4)一个相关的观点是,如果限制政府管制思想市场的努力的主要原因是为了促进外在收益的供给,那么我们预计——而且在某种程度上会发现——这种外在收益的可能性越大,对管制的限制就会越严厉。请细想一下,给科学和政治思想提供最高的言论自由保护,因为这些思想的财产权是难以取得的;给艺术提供稍低的言论自由保护,因为它们依版权法能享有有限的财产权;给色情文学与商业广告提供更少的宪法保护;甚至不给明显只能造成净外在成本的威胁和其他言论提供任何保护的道理。 色情文学看来好像不产生任何外在收益(除了色情文学的阅读者——他付费——自身之外,任何人都不可能从中得益),而且它还可能产生外在成本。商业广告是一种特别有意义的例证,它也很少产生外在收益--因为大多数这样的广告是为特定商标所做的,而其收益就以广告所宣传的商标产品销量上升的形式而取得——而它又会产生一些外在成本:竞争者A的广告可能会在很大程度上抵消竞争者B的广告,反之亦然。这种分析表示,如果言论自由法律的逻辑基本上是一种经济逻辑,那么非特定商标的商业广告--如赞许梅子具有轻泻剂效用的广告--就应该比特定商标广告取得更多的法律保护。 

                        遗嘱人忽略对其继承人行为限制(如,如果你杀了我你就得不到遗产)的反面就是,遗嘱人不断努力限制对其遗产的使用。如果死亡没有导致允许生者随意处理遗产的无保留转让,那么限制生者资源使用的“永久管业(deadhand)”问题就产生了。由于积聚大量遗产的心理动因之一可能是为了通过规定遗产基金(fund in theestate)的使用条件(也许是永久的)而在其死后造成影响,所以在某些情况下,无视遗嘱人条件的政策对遗产积聚动因所产生的影响会与沉重的遗产税对之所产生的影响非常相似。如果遗嘱中的条件(尤其是永久性条件)总要被遵守,那么结果往往是,为这些条件所限制的资源使用将不可能是高效率的。遗嘱人死亡后所产生的意外事件可能会要求对资源进行重新配置,以促成效率最大化。如果遗嘱中的条件无法改变,那么我们也就无法进行资源的重新配置。 这一问题的特征,可由对奥古斯塔斯·培根向麦康市捐献一座公园这一事件的争议而得以说明。培根是一位自乔治亚州选出的美国参议员,他死于本世纪初。参议员培根的遗嘱立于重建运动后期的种族隔离主义立法时代,它坚持的条件是:公园只能为白人妇女和儿童享用。60年代,有人提起诉讼,指控市政当局实施种族歧视的条件违反了美国宪法第十四修正案的平等保护条款。美国最高法院认为条件无效。依此,培根遗嘱的剩余遗产承受人(residuarylegatee)提起诉讼宣称:(1)既然市政当局无法遵守培根遗赠的种族歧视条件,那么公园的赠与应该失效;(2)根据遗嘱中关于剩余遗产的处理条款,公园财产应归他们所有。结果,法院判决他们胜诉。 

                        图6.2表示了严格责任通过诱导改变行为量而对减少事故成本产生的作用。由于严格责任可能会加于全行业的全部成员,所以图中描绘出了行业需求曲线。假设适当注意无法避免全然由非行业成员造成(对本行业而言是外在的)的事故成本,而且这种事故成本与行业产出成正比。曲线MCp代表行业私人边际成本曲线,而曲线MCs代表行业社会边际成本(socialmarginal cost)曲线,即包括了事故成本。依照严格责任,它将促使产量从qo减至q*,从而MCs就变成了行业私人边际成本(private marginal cost)曲线,其结果是能消除对社会造成浪费的事故成本(图中阴影部分)。

                        cartel remedy for depressions)还在早期的“新政(the New Deal)”法律中就被尝试过,如全国工业复兴法(the

                        但什么是单纯契约损害赔偿(simple contract damages)?除非其结果会是对资源的低效率使用(第一例中无用零件的生产,第二例中对替代供货人的迂回寻求),通常而言,给要约人一定激励以促使他履行允诺所要达到的目标是通过给予受约人他对交易的预期收益也能达到的。如果第一例证中的供货人从制造1万件零件中取得了预期收益,那他就不会有积极性去生产另外9万件无用的零件了。因为我们不希望他生产,也没有人需要它们。在第二个例证中,如果我从与原供货人的交易中取得了预期收益,我就不会关心他是否履约了。在这些例证中,违约只是为避免更重大损失时才发生。但在有些情况下,一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出地履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益,并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的,那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的。有例证表明:我签订了一项以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件的契约,零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后,B向我解释他很着急地需要2.5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分,因为不然他将被迫关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本。我将零件卖给了他,结果没有按时向A交货,从而导致他损失1000美元利润。由于我已从与B的交易中得到了1250美元的额外收益,所以即使在赔偿A的损失后,我的经济情况仍然得到了改善,而B也没有因此而受损。假定A的损失得到完全补偿而又没有其他人受违约侵害,那么这种违约就是帕累托较优状态。事实上,如果我拒绝将零件出售给B,那么他也会去与A谈判并将A与我签订的契约的一部分零件分配给他。但这就增加了步骤从而也就增加了交易成本,因为这是一项双边垄断的谈判。在另一方面,诉讼成本将会下降。通过重新界定违约的法律概念(从而只将低效率的终止履约看作违约)是否可能更容易解决重罚对违约的过度威慑的危险呢?这是不可能的。我们必须记住,契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现,那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿。与保险公司没有防止烧毁其保险建筑的火灾相比,他没有以合理成本(也许是任何成本)防止风险发生并不显得更为重要。违约是与被保险事件发生相当的。让我们考虑一下预期损失(即契约预期收益的损失)超过依赖损失的情况?假设一厂商同意出售一台10万美元的机器并在6个月内交货,但由于他认识到以协议价格出售将会损失5,000美元,所以他就在签约后一天就决定并通知对方不履行。比如说买方的依赖损失(即作为契约的结果他不可避免的成本总量)为零,但他要想取得一台替代性机器却会花费他11.2万美元。为什么他被允许以损害赔偿测算法而取得比他实际损失更多的(约1.2万)补偿呢?是一笔意外收益吗?不论它是否为意外收益,给予依赖损失赔偿总将会鼓励低效率的违约。在这一例证中,买方自履约得到的净收益(约7,000美元,即12,000和5,000美元之差)要比卖方的净损失(5,000美元)高,为了阻止低效率的违约,我们将通过在违约发生时给予买方以对此交易的收益,使卖方承担获取净收益时的违约成本。如果依赖损失超过预期损失,那我们将怎么办?在格罗夫斯诉约翰·旺德公司(Grove v.John W under Co.)一案中,被告作为一宗更大交易的当事人同意平整为原告所有的一些土地但又故意不履行其协议。由于契约订立后随之而来的是30年代大萧条,所以平整土地成本估计已是6万美元,而土地平整后的价值也不会超过1.2万美元。法院判决给予原告损害赔偿6万美元,其理由是,无论履约后原告财产是否增值或增值多少,这与被告无关,原告有权要求履行他订立的契约。这一结果是有问题的。这与我们熟悉的上一章中对公平赔偿的讨论不一样,因为在那里价值(value)和市场价格(market price)是有差异的。这块土地是一块商用地。如果原告已要求履约而不是取得6万美元赔偿,那他可能早已提起强制履行(在土地案中经常运用)诉讼了。甚至即使更为有效,他也没有提起这样的诉讼,没有用他从被告处胜诉取得的钱去平整土地。从经济学角度看,这种损害赔偿衡量标准是不正确的,因为如果被告从开始时就知道了这一标准,他就会不在乎违约和履约之间的差别,而效率却要求他违约。因为他在平整土地过程中价值6万美元的劳动和材料消费将只能带来不足1.2万美元的土地增值。

                        人们几乎普遍认为契约自由的判决反映出法院对经济学只有模糊不清的理解,从本书的主题来看,这是一个很重要的观点——虽然它显得琐碎。在新国家冰业公司诉利布曼(NewStateIce Co.v.Liebmann)一案的布兰代斯大法官异议书(dis-senting

                        理查德·A·波斯纳著   14.1企业的性质 交易成本(transactioncost)——通过自愿交换而实施经济行为所需要的成本——是本书中一再提及的一个论题。在此,我们将用它来解释这一问题:为什么大量的经济活动是由企业而不是由个人进行的呢? 

                        法律在第一个例证中的回答是肯定的,而在第二个例证中的回答却是否定的。而从经济学角度看,这两个回答都是正确的。由房主提供的物品在短期内是固定的,他不可能因为另有家庭要向他租房而增加房间。在第一个例证中,房主向替代承租人收取的租金由此就是由于第一个承租人的违约而促成的,所以他的真实损失也就是两种租金之间的差额。但制造商通常在短期内也能改变他的产品。X的违约没有使制造商因将货物出售给Y而取得利润。因为如果X不曾违约,那么制造商可能仍要向Y供应1,000件零件。向Y销售而赢得的利润是制造商在没有X违约的情况下也会取得的收益,所以他的实际损失是向X销售而应获得的全部预期利润。

                        由于布兰代斯大法官认为案件中利布曼的经济权利与俄克拉荷马州无经济能力购买冰箱的穷人的利益相对抗,所以他就否定了这一案件。他所维护的权利是新国家冰业公司和其他老公司免受竞争的利益、正如布兰代斯指出,这一法律实际所损害的是那些不得不支付更高冰价的穷人,而不是那些相对更有能力购买冰箱的富人。 如果制冰行业是一个自然垄断行业,那么布兰代斯的见解在经济学上可能是有道理的,其原因(我们在前面的章节中已谈过)是自然垄断者通过确立垄断价格而使其利润最大化的努力会导致设备的浪费和重复。然而,不仅这一前提是虚假的,而且从布兰代斯意见的后半部分看,它表明前半部分提及的自然垄断是无关紧要的,而他准备接受一种盛行的主张:破坏性竞争(ruinouscompetition)是经济市场中的一个普遍现象,并且是30年代经济大萧条的主要因素。这一案件是1931年判决的,虽然俄克拉荷马州的这一法律早在大萧条之前就发布了,但布兰代斯还广泛地谈论并明显赞同这一主张:包含在俄克拉荷马州限制参与制冰产业立法中的哲学也许正是一种可普遍适用于解决现行经济危机的方法。 

                        proprietorsbip),而不是公司(corporation)。公司主要是解决出现在筹措巨额资本过程中的一些问题的方法。 一个没有钱但又指望组建一家新企业的企业家如何才能筹措其必要的资本呢?借入全部必要资本也许不成问题。如果无风险利率是6%,而这企业又有50%的破产可能性,并且没有任何财产来偿还债务,那么贷款方(如果是风险中立的话)就将收取112%的利息率。这么高的利息率再加上分期偿付,将使企业在一开始就要承担很高的固定成本。这将增加企业失败的危险,反过来又会增加债务的利息率。 这些困难在原则上可以由谨慎和富有想象力的借款协定起草来克服,但这里的交易成本可能会是相当高的。对企业家来说,一种可供选择的方法是接纳合伙人进入企业,并在有利润的情况下使之有权取得一部分企业利润以作为他缴入必要资本的交换条件。合伙人所取得的补偿自然取决于企业的经营状况。虽然利息率内含在合伙人以其缴入必要资本交换所取得的任何未来利润的份额之中,但它已经没有必要计算清楚了。最重要的是,没有任何债务性固定成本会使企业变得比开始时风险更大;只有当企业赢利时,合伙人才有可能得到利润。 但问题依然存在。合伙可以由任何合伙人解除,而且合伙人的死亡就将导致自动解除。这种契约关系安排的非永久性可能会妨碍人们向一家将冻结好几年的企业承付巨额款项。合伙人可能会在谈判时绕过这一问题,但如果不招致很高的交易成本,他还是愿意就此进行谈判而解决它。而且,如果他们同意限制投资合伙人的解除合伙和退伙权,那么其投资的流动性就减弱了,而且他可能会处在任职合伙人(activepartner)的支配之中。(你能从中看出这一问题与上一章中讨论的特许管制问题的类似之处吗?) 

                        这一例证所表明的总原则是,如果损失风险只为契约一方当事人所知,那么契约另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法律责任。这一原则促使知晓风险的一方当事人自己采取适当的预防措施,或者在他相信另一方可能为更有效率的损失预防者或风险分散者(保险人)时可向该方当事人表明并向他支付代价,要求他承担这一损失风险。这样,就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。这一原则常被用风险的可预测性(foreseeability of the risk)这一术语来表述。该词虽在法学上颇受赞同,但却因其过于含糊不明而使人为之恼怒。在我们的商业摄影师叙述中,虽然冲洗人不知道丢失或损坏胶卷的后果,但他知道这样的损失可能是会发生的。虽然买方本身不能避免违约,但买方无疑比冲洗人能更有利地防止违约的结果。哈德利诉巴克森德尔案的规则由此就类似于这一侵权法规则(并非普遍适用):如果受害人扎紧座位安全带后能避免事故发生,那么他就不可能得到损害赔偿。由于他这样做了而没有能够避免事故的发生,那么加害人的责任就不会受影响,而损害赔偿的总数将受到影响。

                        nine)”原则放弃了契约自由。涉及的问题是妇女最低固定薪金的州立法。联邦最高法院维持了该法律,它(不用任何证据而)强调,“拒绝向妇女提供生活薪金”会将“支持她们生活的直接负担转嫁给社会”,因为“纳税人将被要求支付这些工人的薪金损失”。这是倒退。最低薪金制因其将使那些边际产出低于其薪金的工人被人解雇(参见11.6)而增加对福利的需求。 由于联邦最高法院断然放弃了契约自由原则,所以它往往维持那些旨在促进垄断的法律,例如一项以公共卫生为理由而禁止眼镜商在没有配镜师或眼科医生开出处方的情况下更换眼镜架的州法律——尽管这一法律可能只是为了用眼镜商和消费者的代价来增加配镜师和眼科医生的收入,除此别无其他目的。 24.2经济正当程序的复兴:作为受宪法保护阶层的穷人 在格里芬诉伊里诺斯一案(Griffin v.Illinois)中,联邦最高法院认为,将刑事被告购买审判文本作为对取决于审判记录的问题进行上诉审查的条件,这就是在歧视那些无能力支付那笔费用的人。如果联邦最高法院认为,刑事诉讼中的正当程序要求被告有上诉权(正如联邦最高法院许多年后所认为的那样)及这种权利暗示了一种(必要时由州政府花钱的)对审判行为进行有意义上诉审查的机会,这也能达到同样的目的。但如果像格里芬一案中法官意见所认为的那样,贫困的被告有权取得免费的法院审判文本只是为了中和不然富有被告就可能享有的优势,这就会出现许多新的宪法义务。如果州政府必须中和由于在这一领域有钱而产生的优势,那么为什么不在其他领域也这么做呢?实际上,已有观点认为,格里芬案是一系列可以依以下理论得到圆满解释的案件中的第一个:作为一种宪法原则,政府有义务不论人们的支付能力而满足人民的“最低正义需求(minimum

                        然而,反应快的读者会认识到,有限责任并不是一种消除企业失败风险的手段,它只是将风险从个人投资者转移到了公司自愿或非自愿的债权人身上——是他们承担了公司违约的风险。而债权人承担这种风险是必须要得到报偿的。假定投资者必须要向债权人支付其承担任何附加风险的补偿,那么他为什么会将企业倒闭的一部分风险转移到债权人那里呢?其答案是,债权人可能是更有优势的风险承担者。 

                        法律是否应以当事人比法院更清楚损害赔偿这一理论而要求每一契约都包含预定损害赔偿条款呢?这是不应该的。在损害发生时估算损害赔偿的成本可能要比早得多的契约签订时估算损害赔偿的成本低。并且在强制预定损害赔偿条款的情况下,不只是那一小部分违约和提起诉讼的契约而是每一个契约都会负担成本。4.11强制履行令当法院发布强制履行令(specific performance),它就命令违约一方当事人履行契约,如果当事人不依此办理将要以藐视法庭罪予以处罚。它在逻辑上看并非是英美法中的一种违约救济。像前面摘录的霍姆斯法官表示的意见(dictum)那样,受约人将不得不由此而应支付损害赔偿。但对那些由于对违约者的履约缺少适当市场替代从而造成损害赔偿难以计算的情况则是一种例外。这一例外已压制了房地产买卖契约案中的损害赔偿规则,而且好像真是这样。

                       
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